עו"ד הטוב הוא עו"ד שיודע להרתיע 

עו"ד הטוב הוא עו"ד שיודע להרתיע

המאמר הבא מתבסס על הרצאותיו של ד"ר אורי וייס מאוניברסיטת בר-אילן ,שהיה דוקטורנט של פרופ' ישראל אומן זוכה פרס נובל לכלכלה התנהגותית  (2005). אני לא עוסק בהפעלה של כוח משפטי בבית המשפט, כלומר כיצד השופט צריך להכריע או ראוי שיכריע ומה נכון שעו"ד יטען בפני ביהמ"ש, אלא עוסק באיום של הפעלת המשפט, איך לנצל כוח משפטי פוטנציאלי כדי להשיג את המטרות שלי. זה מוביל להרבה תובנות בלתי טריוויאליות: השימוש המוצלח באיום בכוח הוא כזה שבסופו של יום מוביל לכך שלא מפעילים את הכוח. המטרה באיום היא לא להפעיל את האיום אלא שהמאוים ייכנע ויציית, וכך תושג המטרה. המשפט הפלילי יוצר הרתעה, אבל המטרה של המשפט הפלילי היא שאנשים יצייתו לחוק הפלילי, שלא יהיו מעשי פשע וכך לא נצטרך להפעיל את המשפט הפלילי. הרציונאליות היא הנחה שלא ברורה מאליה. כשאנו מניחים שבני אדם רציונאליים, אנו מניחים שהם מקדמים את המטרות שלהם, שהם מגיבים לתמריצים באופן שמקדם את המטרות שלהם. אנחנו לא מניחים שיש להם חשיבה ביקורתית, מה שנקרא בפילוסופיה רציונאליים. אנחנו לא מניחים שאין להם אמונות תפלות, אנו מניחים פשוט שהם פועלים באופן שיקדם את האינטרסים שלהם בהינתן האינפורמציה שלהם.

התיאוריה של רציונאליות - ההנחה של מילטון פרידמן אומרת שבני אדם בשוק פועלים כאילו שאין רציונאליות. הגישה של מילטון פרידמן היא שגם אם ההנחה היא לא נכונה, אנחנו מגיעים לתוצאות שהן שימושיות או אנחנו יכולים להגיע לכל מיני תובנות מעניינות דרך הניתוח הרציונאלי.

כנגד התזה של רציונאליות יש את האנטי תזה של הכלכלה ההתנהגותית שאומרת - בני אדם נוהגים לעשות טעויות שיטתיות, הם אופטימיים למשל.

ויש את הסינתזה שהוצעה ע"י פרופ' ישראל אומן שנקראת רציונאליות של כללים - בני אדם נוהגים לפי כללים שהם מובילים בדר"כ, לא תמיד לתוצאות שהן רציונאליות. הם מפתחים כללי התנהגות או באמצעות אבולוציה או באמצעות לימוד ותהייה. יש כל מיני כללי התנהגות שבדר"כ מובילים אותי לתוצאה הטובה אבל הם לפעמים גם כן מובילים אותי לאותה טעות שיטתית.

אני מאיים על מישהו בהגשת תביעה. בני אדם רציונליים רוצים לשלם כמה שפחות כסף וזה הגיוני שאם הוא מאמין שישתלם לו להתפשר איתי אז הוא יתפשר איתי. דוגמא: ראובן יכול לתבוע את שמעון ואם הם ילכו לביהמ"ש ראובן יקבל 100. אבל יש עלות להליכה לביהמ"ש - הוצאות משפט בסך 20. ולכן ראובן יסכים לכל פשרה שתהיה מעל 80. לעומת זאת שמעון בביהמ"ש יצטרך לשלם לראובן 100 + 20 ולכן הוא יסכים לכל פשרה שבה הוא ישלם 120 ומטה. לכן שני הצדדים יכולים להרוויח מכך שיגיעו לפשרה בטווח של 80 - 120           

עו"ד הטוב הוא עו"ד שיודע להרתיע - עו"ד כזה במקרה הנ"ל יגיע לפשרה. אפילו אם ההרתעה שלו חלשה והוא יקבל בפשרה 90, מצבו יותר טוב מעו"ד שילך במקרה הזה לביהמ"ש ויקבל 100 כי בניכוי הוצאות המשפט הוא יישאר עם 80.

כך שאם שומעים שעו"ד תמיד מנצח בביהמ"ש אז באופן שמנוגד לאינטואיציה, דווקא כדאי להתרחק ממנו. כי אנו מעוניינים ללכת לעו"ד טוב, זה שיודע להרוויח, זה שאומר אם לא תשלם לי 100 אז אני אתבע אותך בבית משפט ולכן תצטרך לשלם בסה"כ 120. והוא נושא ונותן טוב שאולי אפילו יוכל להשיג לי פשרה של 110.אם כוח המיקוח סימטרי, אז ראובן יקבל 100 וכל צד מרוויח 20. לכן העו"ד הטוב הוא העו"ד שיודע להרוויח.

איך בדיוק יכול עו"ד לאיים באופן מוצלח? איך הוא יוצר הרתעה טובה?

איום שעובד, זה איום שגורם לצד השני להאמין שישתלם לו לרצות ולציית לאיום שלי כי אם הוא לא יציית לאיום, יהיה לו לא טוב. למעשה באמצעות ההרתעה העו"ד שלי רוצה לעצב את ההתנהגות של הצד השני ע"י כך שיגרום לו להאמין שמשתלם לו להתנהג באופן שהעו"ד רוצה. העו"ד שלי רוצה למנוע מהצד השני להיות תוקפני ע"י כך שהוא יגרום לו להאמין שאם הוא יהיה תוקפני הוא ישלם על כך. העו"ד שלי רוצה לגרום לצד השני לשלם לי 100 ע"י כך שהוא יגרום לצד השני להאמין שאם הוא לא ישלם לי 100 ואני לא אסכים להתפשר אתו, נגיד על 90, אז בסופו של דבר הוא יצטרך לשלם 120.

מכאן, הרתעה של עו"ד היא מאוד חשובה בשני הקשרים:

א.להשיג פשרות יותר טובות, כך שאם הצד השני לא יתפשר עם העו"ד שלי על 90 אז אני אלך אתו לביהמ"ש ואז הצד השני ישלם 120.

ב.במקרים שלא כדאי לי כל כך לתבוע (אלא אם כן יש פשרה באופק). דוגמא, נניח שגרמו לי עוול שאני יכול לקבל עליו 500 בביהמ"ש, אבל הוצאות המשפט הן 1,000. במקרה כזה לא כדאי לי לתבוע. ולכן תאגידים גדולים יודעים שהם יכולים לעשוק אותי במחירים קטנים בחשבון החודשי כי לא ישתלם לי לפנות לערכאות. מתי כן כדאי לי לתבוע?

אם עו"ד שלי יצליח לגרום לצד השני להאמין שאני כן אלך בסופו של דבר לביהמ"ש ,אז הוא יסכים להתפשר איתי ולשלם לי את אותם 500. (יש כל מיני מנגנונים שיכולים להפוך את האיומים הללו לעדינים כמו, תביעה ייצוגית ופיצויים עונשיים. כי זו בעיה מאוד מטרידה שאנשים יכולים לעשוק קופות קטנות שלא משתלם להגיע בגינן לביהמ"ש).

צריך להיזהר מעו"ד בסגנון "זאב בעור של כבש כאשר האיום של עו"ד להגיב יהיה בלתי אמין באיום . ביחסים בין תובע לבין נתבע, הנתבע לא רוצה שהתובע שהוא "זאב" שהוא כן הולך בסופו של דבר לביהמ"ש יתחפש לכבשה ואז אני אומר לו תבע אותי ובסופו של יום שנינו נפסיד באותה מלחמה.